編者按：監(jiān)理人員身陷囹圄似乎已經成為了常態(tài)。清華附中一案引起了廣大監(jiān)理人員的熱議，監(jiān)理人員憤慨但無奈。行業(yè)有識之士早就對此發(fā)表了看法，但相關部門并未聽取行業(yè)呼聲。
——文章摘自《建設監(jiān)理》2013年10月刊，作者李明安，原題為《淺議施工安全事故中監(jiān)理被追究刑事責任》。
近年來，在我國施工安全事故的處理中，將監(jiān)理作為安全事故的直接責任人或主要責任人處以刑罰，似乎成了慣例。在公眾的印象中，一旦施工現場發(fā)生了重大安全事故，幾乎都無一例外的適用《刑法》第137條對監(jiān)理判刑。但筆者認為，在施工安全事故的處理中追究監(jiān)理的刑責，是對《刑法》的曲解。
《刑法》第137條：“建設單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量標準，造成重大安全事故，對直接責任人員處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”
該法律條目中，非常明確的說明了“造成重大安全事故”的起因，即“違反國家規(guī)定，降低工程質量標準”，而且是唯一的原因，才適用該條款。
我國工程質量標準分為四個等級：國家標準、行業(yè)標準、地方標準、企業(yè)標準。我們解讀《刑法》第137條，就是參建單位（建設、施工、監(jiān)理、設計），無論哪方違反國家規(guī)定，降低了工程質量標準，并且造成了重大安全事故。那么，直接責任人員才負刑責。這里我們必須先搞清楚此法條所指的工程是正式工程，也就是建設單位需要購買的經監(jiān)理確認合格的工程。
但在實際的重大安全事故案例中，由于監(jiān)理人員主動或私下默認降低工程質量標準而造成重大安全事故獲刑責的相當少見。相反，由于其他原因（如：監(jiān)理不作為，未嚴格按監(jiān)理程序操作把關，承包商違規(guī)操作等），施工現場發(fā)生了重大安全事故，導致監(jiān)理遭到判刑的情況相對比較多。如下表1。
表1 近年來重大安全事故中監(jiān)理被追究刑事責任的案例
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序號
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事故名稱
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傷亡情況
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監(jiān)理被判刑期
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判決罪名
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法院判決理由
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1
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西單“西西工程”4號地工程模板垮塌
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死亡8人，傷21人
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總監(jiān)被判3年，
監(jiān)理員被判3年
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重大責任事故罪
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監(jiān)理公司雖然不直接從事生產活動，但在工人違章造成重大傷亡事故時，也要負刑事責任
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2
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上海教師公寓火災
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死亡53人
傷70人
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總監(jiān)被判5刑年，
監(jiān)理員被判2刑年
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重大責任事故罪
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監(jiān)理未認真履行職責，未制止嚴重違規(guī)行為
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3
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南京電視臺演播中心模板坍塌
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死亡6人，傷34人
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總監(jiān)被判刑5年
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嚴重失職
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總監(jiān)無資質，施工方案未審批，模板未驗收就簽發(fā)澆搗令。
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4
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上海蓮花河畔倒樓
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死亡1人
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總監(jiān)被判刑3年
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重大責任事故罪
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監(jiān)理未制止違規(guī)行為
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5
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杭州地鐵基坑坍塌
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死亡21人，傷4人
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總監(jiān)代表被判刑3年3個月
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監(jiān)理未認真履行職責，對違法行為制止不力
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未及時報告建設單位和有關質量監(jiān)督部門。
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隨著我國監(jiān)理制度的不斷發(fā)展和完善，雖然各層級的法律、法規(guī)已經開始將監(jiān)理的責任、權利、義務納入其中，但在現實中，呈現了監(jiān)理的法律責任越來越多，權力越來越少的趨勢。因此，為使工程監(jiān)理行業(yè)健康、向上、蓬勃地得到發(fā)展，在重大安全事故中，監(jiān)理到底應該承擔什么樣的責任（行政責任、民事責任、刑事責任），尤其是刑事責任是我們應當關注的焦點。例如，由于監(jiān)理的工作失誤或未嚴格按監(jiān)理程序操作，或技術能力所限，在這種情況下，發(fā)生的安全事故監(jiān)理是否應當承擔刑事責任？請注意，上述的這些情況并非導致事故發(fā)生的直接原因。
根據現行的法規(guī)，監(jiān)理的作為或不作為，監(jiān)理應當承擔的責任有三種，即行政責任、民事責任、刑事責任。這三種責任是不同性質的法律責任。認定與追究監(jiān)理的法律責任時，應當對其違規(guī)或違法行為進行具體的分析，監(jiān)理的違法或違規(guī)行為與事故的發(fā)生是否存在直接的因果關系。監(jiān)理是否應當承擔刑事責任，必須從以下三個方面來探究。
首先，關于監(jiān)理刑事責任的定義，所謂刑事法律責任，是指行為人實施刑法禁止的行為而應當承擔的法律后果。刑事責任是刑罰的前提條件，沒有刑事責任，就不應該受到刑事處罰。監(jiān)理刑事法律責任，是指監(jiān)理單位或者監(jiān)理人員在執(zhí)業(yè)過程中觸犯了相關刑律，構成了犯罪，司法機關依法對監(jiān)理單位或監(jiān)理人員違法罪行所應承擔刑事法律后果的追究。我國現行的刑法448條罪名中，針對監(jiān)理人員在從事業(yè)務活動中可能構成犯罪的依據只有第137條。在實際案例中，由于司法機關從刑法中找不到適用追究監(jiān)理刑責的其他條款，往往就只能搬出了第137條。在上述案例中，多數情況都是因為監(jiān)理方未嚴格履行職責、未制止違法違規(guī)行為、違規(guī)放行、未及時向有關部門報告等而獲刑。這樣的刑罰的確顯得牽強附會，也是對刑罰條款的曲解。
在某工程的塔吊拆卸事故中，還有將刑法134條用來判處監(jiān)理的刑罰，而134條是指企業(yè)本單位的職工本人違規(guī)造成重大傷亡事故該職工應付的刑責，這個案例中，監(jiān)理人員既不是拆卸塔吊企業(yè)的職工，也未違規(guī)強令工人作業(yè)（監(jiān)理不在現場，甚至不知道當天開始拆卸塔吊），由此看來，將134條用來追究監(jiān)理人員的刑責更是典型的張冠李戴。
其次，就是監(jiān)理刑事責任的構成要件。我國目前的《建筑法》和《刑法》都對監(jiān)理承擔刑事責任做出了規(guī)定。但是，二者規(guī)定的責任構成要件并不完全一致，在理論上存在漏洞。《刑法》第137條就規(guī)定，建設單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量標準，造成重大安全事故，對直接責任人員處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。這個條款中，并未把主觀故意作為承擔刑事責任的構成要件。而《建筑法》第69條規(guī)定，工程監(jiān)理單位與建設單位或者建筑施工企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質量的，責令改正，處以罰款，減低資質等級或者吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收；造成損失的，承擔連帶賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。顯然，該條款強調了行為人的主觀故意，作為了刑事責任的構成要件。由于相關法律上的漏洞或不一致，在司法實踐中往往造成混亂，甚至在相似的案件中，產生了大相徑庭的判決結果。
再次，我國法規(guī)對監(jiān)理的定位不明確。業(yè)內反應最強烈的是由此導致監(jiān)理安全責任擴大化的問題。監(jiān)理的職責和權限是由建設單位的委托授權而獲得的，現行的法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定建設單位對施工現場的安全管理負有直接責任，既然授權主體都不承擔責任，那么被授權的監(jiān)理企業(yè)也不應承擔建設項目施工過程的安全責任。另外，監(jiān)理企業(yè)也不是政府的職能部門，不具有行政執(zhí)法職能，也不具有保障人民生命財產安全的職責，因此監(jiān)理也不具備承擔安全生產行政責任的主體資格。
應當注意，是否追究監(jiān)理人員的刑事法律責任要看監(jiān)理人員的行為到底是違規(guī)還是違法。對于發(fā)生的嚴重后果，監(jiān)理的行為到底是間接責任還是直接責任。例如，一個交通警察在夜查中明明發(fā)現一個醉酒司機開著車在道路上歪歪扭扭地往前沖，但警察不采取措施或措施不當進行制止，然而造成了重大交通事故，試問交通警察應當承擔刑事責任嗎？恐怕民事責任也不會承擔。又如，2012年7月21日，北京市罕見暴雨，導致多處立交橋下嚴重積水，造成多名汽車司機開車進入積水路段被淹死，如果交警及時將道路管制，禁止通行，就不可能發(fā)生司機被淹死的事故，那么，交警這種失職或者處置不當的行為應當負刑責嗎？
按照FIDIC的定義，監(jiān)理不過相當于建設單位的“工程師”，只是受建設單位委托為之提供技術支持和服務罷了。監(jiān)理不是施工現場安全生產的指揮者（否則屬于越權行為），監(jiān)理無權指揮施工單位管理人員和工人。監(jiān)理單位受建設單位委托對工程項目進行監(jiān)理，建設單位不應該擔的法律責任，受委托方當然也不需要擔當，也就是說監(jiān)理方除非越權違章指揮施工單位人員，或者除非監(jiān)理方自己的人員出現安全事故，監(jiān)理方是沒有主體資格觸犯刑法134條和135條的。同時也要明確，模板支撐體系工程、塔吊等起重系統(tǒng)、腳手架工程等臨時設施絕非刑法137條“工程重大安全事故罪”所對應的工程。當然，按照“罪刑法定”的原則，即便監(jiān)理人員沒有遵守質量條例和安全管理條例，沒有法條可以判決監(jiān)理人員刑罰，也能追究監(jiān)理人員的行政責任和民事責任的。
監(jiān)理刑事責任不同于一般主體刑事責任。要注意監(jiān)理人員的違法行為是否能夠直接反應監(jiān)理職業(yè)行為的行業(yè)特性。如果監(jiān)理人員在執(zhí)業(yè)過程中，利用職務之便，實施犯罪行為，例如收取承包商或供貨商的賄賂，批準虛假工程量騙取工程款；或與承包商惡意串通，降低工程質量標準，造成重大經濟損失或安全事故等，這就構成了監(jiān)理的職業(yè)犯罪，必然就應當追究其刑事法律責任。在上表的案例中，追究監(jiān)理的刑事責任明顯不具備上述構成要件，但硬生生地套用刑法137條，顯然是曲解了刑法。
現在監(jiān)理行業(yè)的發(fā)展，并非局限于在監(jiān)理制度試行之初所期望的“高智能的技術咨詢服務”，而是成為了建筑業(yè)一個無所不包的“萬能”行業(yè)，仿佛一夜之間，監(jiān)理什么都得懂，什么都得管，什么責任都得負，成了萬能人物。好像工地上有了監(jiān)理，建筑安全生產的任何問題都可迎刃而解了。事實上監(jiān)理既不是對安全生產全權負責的施工方，也不是肩負著社會公眾安全監(jiān)督職責的政府主管部門，而發(fā)生事故后，監(jiān)理卻首當其沖屢次被處罰、判刑。由于對行政責任和刑事責任的判決沒有嚴格的界限，不同的司法人員對法律的理解不同，在是否追究刑責、還是量刑方面存在較大偏差，監(jiān)理有可能承擔了本不應承擔的法律責任。甚至在事故責任還未調查清楚時，有的監(jiān)理人員就已經被限制了人身自由，這是監(jiān)理企業(yè)難以接受的，也是非常不公正的。
為使監(jiān)理行業(yè)健康發(fā)展，為使法律公平、公正，我們在此呼吁政府和有關司法機關，在施工安全事故中，準確理解并慎用刑法相關條款追究監(jiān)理的刑事責任。
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